發(fā)明專利、實用新型專利的保護(hù)對象為技術(shù)方案，外觀設(shè)計專利的保護(hù)對象是產(chǎn)品的“模樣”；二者保護(hù)對象不同，保護(hù)的價值取向也不相同，侵權(quán)判斷的方式也存在很大差別。在發(fā)明專利和實用新型專利的侵權(quán)判斷過程中，全面覆蓋原則是一項基本原則，即涉嫌侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷過程中，相同或相似原則是一項基本原則，即涉嫌侵權(quán)設(shè)計與涉及外觀設(shè)計專利保護(hù)的產(chǎn)品外觀相同或者近似，是認(rèn)定涉嫌侵權(quán)設(shè)計落入外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍的條件之一。

那么，發(fā)明專利和實用新型專利在侵權(quán)判斷方式上，為什么采取了與外觀設(shè)計專利不同的原則呢？對此，筆者嘗試對背后的原因進(jìn)行分析。

第一，保護(hù)對象的不同使得二者侵權(quán)判斷原則不同。

根據(jù)我國專利法對發(fā)明專利和實用新型專利的定義，這二者的保護(hù)對象是“技術(shù)方案”，通俗來講，就是涉及“解決技術(shù)問題的方式”；而外觀設(shè)計專利的保護(hù)對象是“產(chǎn)品外觀設(shè)計”，通俗來講，涉及產(chǎn)品的“模樣”。

對于發(fā)明專利和實用新型專利，每一項權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相應(yīng)的技術(shù)方案；技術(shù)方案由技術(shù)特征構(gòu)成。在實際實施過程中，具備這些技術(shù)特征時，就可以實現(xiàn)發(fā)明專利預(yù)定的技術(shù)效果，初步確定實施了發(fā)明專利保護(hù)的技術(shù)方案，可以初步確定侵權(quán)成立。因此，在侵權(quán)判斷時，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否包括權(quán)利要求限定的全部技術(shù)特征，是判斷侵權(quán)成立的基本原則。在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品還包括其他技術(shù)特征時，可能產(chǎn)生另外的技術(shù)效果，但并不影響發(fā)明專利保護(hù)技術(shù)方案在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中再現(xiàn)；因此，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中具有的另外的技術(shù)特征不應(yīng)當(dāng)影響侵權(quán)判斷。

外觀設(shè)計專利保護(hù)的每一件外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)是獨立的一件產(chǎn)品的“模樣”，要保護(hù)的“模樣”一般由多個要素形成。這些要素導(dǎo)致要保護(hù)的“樣子”具有預(yù)定的“專有美”。在侵權(quán)判斷時，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品如果具有該外觀設(shè)計專利中的所有要素，也會具有上述“專有美”的屬性，進(jìn)而可以初步判斷該產(chǎn)品落入外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍之內(nèi)。在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品除包括該外觀設(shè)計專利中的所有要素之外，還包括其他要素(增加要素)的情形下，如果增加要素已經(jīng)使得該產(chǎn)品不具有上述“專有美”的屬性，那么外觀設(shè)計專利保護(hù)的內(nèi)容就未在該涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品上再現(xiàn)，就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)；當(dāng)然，如果增加了要素，但涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品仍然具有上述“專有美”，那么該增加要素不應(yīng)當(dāng)影響侵權(quán)判斷。

發(fā)明專利和實用新型專利，二者與外觀設(shè)計專利上述區(qū)別的根本在于：發(fā)明專利保護(hù)的技術(shù)方案中，技術(shù)特征具有相對獨立性；而外觀設(shè)計專利中，導(dǎo)致“專有美”產(chǎn)生的要素具有綜合性，很多時候無法將相應(yīng)的要素單獨分開，這也是對外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷過程中支持“整體觀察、綜合判斷”判斷原則的重要原因。

因此，保護(hù)對象，即技術(shù)方案和產(chǎn)品“模樣”的區(qū)別，使得發(fā)明專利和外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判斷的原則不同。

第二，價值取向不同使得二者侵權(quán)判斷原則不同。

在筆者看來，保護(hù)發(fā)明和實用新型的價值取向讓人們努力向自然界進(jìn)發(fā)，產(chǎn)生更多可以改變世界的工具和方法，使社會生產(chǎn)效率更高。保護(hù)外觀設(shè)計的價值取向激勵人們設(shè)計更多、更好模樣的產(chǎn)品，讓我們的世界更美好。因此，發(fā)明重在滿足人們的物質(zhì)需要，讓人們的生產(chǎn)成本更低，產(chǎn)品更豐富，質(zhì)量更好；外觀設(shè)計重在滿足人們的精神需要，讓產(chǎn)品更好看，讓世界更美麗。簡而言之，發(fā)明專利因其“用處”、外觀設(shè)計因其“更美”，而各具相應(yīng)的價值。

因此，對于發(fā)明專利來說，他人只要采取了發(fā)明專利(權(quán)利要求)的相應(yīng)技術(shù)特征，就發(fā)揮了發(fā)明專利的“用處”，就可以初步認(rèn)定落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中包括更多技術(shù)特征時，不影響侵權(quán)判斷。而且其他人也可以對增加的技術(shù)特征申請專利進(jìn)行保護(hù)。而對于外觀設(shè)計專利而言，在產(chǎn)品中重現(xiàn)或基本重現(xiàn)保護(hù)的“模樣”時，就利用了外觀設(shè)計專利的“美”，可以初步認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)；在涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品中有增加要素，且該增加要素使得外觀設(shè)計專利要保護(hù)的“模樣”已經(jīng)發(fā)生改變，已經(jīng)不具有外觀設(shè)計專利的“美”時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)成立。

基于上述分析，雖然在中國，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計均可以通過專利權(quán)予以保護(hù)，但基于保護(hù)對象屬于不同的范疇，保護(hù)的價值取向不同，因此發(fā)明專利和實用新型專利與外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判斷方式也完全不同。

保護(hù)策略

基于侵權(quán)判斷方式不同，對于技術(shù)方案和產(chǎn)品外觀設(shè)計申請專利保護(hù)的策略也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對于發(fā)明而言，通常來說，根據(jù)內(nèi)涵越小，外延越大，內(nèi)涵越大，外延越小的原則，權(quán)利要求中的技術(shù)特征越少，保護(hù)范圍越大。而對于產(chǎn)品外觀設(shè)計，就不能依據(jù)相同原則確定申請保護(hù)策略。

在筆者看來，申請外觀設(shè)計專利保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)考慮以下內(nèi)容：首先是產(chǎn)品外觀的核心。即該產(chǎn)品外觀的哪些因素使得產(chǎn)品對消費者更具有吸引力，可以促進(jìn)產(chǎn)品的銷售，給企業(yè)帶來更大的利益。其次是產(chǎn)品外觀的體現(xiàn)形式。這方面要考慮兩個方面：一是考慮產(chǎn)品種類的體現(xiàn)形式，如在產(chǎn)品外觀設(shè)計點(改進(jìn)點)在于童車把手的情況下，在該童車把手能夠和童車的其他部分相協(xié)調(diào)時，應(yīng)當(dāng)以童車整體申請保護(hù)；另一方面需要考慮外觀要素的體現(xiàn)形式，如果童車把手的設(shè)計要點在形狀上，就盡量在申請文件中避免體現(xiàn)顏色和圖案，如果設(shè)計要點在于圖案，就盡量在申請文件中避免體現(xiàn)色彩。

筆者不建議簡單地以產(chǎn)品原型申請外觀設(shè)計專利，也不建議簡單地拆分要素分別申請外觀設(shè)計專利，而是主張通過對相關(guān)產(chǎn)品外觀設(shè)計歷史發(fā)展過程、慣常設(shè)計、設(shè)計空間、設(shè)計要點進(jìn)行分析，以服務(wù)市場為基點確定相應(yīng)的專利申請保護(hù)策略。